Annahmeverzug ist eines der größten finanziellen Risiken im Kündigungsschutzprozess. Ist eine Kündigung unwirksam und nimmt der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht an, kann Vergütung für Monate oder sogar Jahre geschuldet sein, obwohl tatsächlich nicht gearbeitet wurde. Für Arbeitgeber ist deshalb entscheidend, Annahmeverzug nicht erst nach einem verlorenen Prozess zu betrachten.
Warum Annahmeverzug nach einer Kündigung entsteht
Grundlage ist § 615 BGB. Kündigt der Arbeitgeber und erklärt damit zugleich, die Arbeitsleistung nach dem vorgesehenen Beendigungszeitpunkt nicht mehr annehmen zu wollen, kann er bei Unwirksamkeit der Kündigung in Annahmeverzug geraten. Ein tägliches erneutes Arbeitsangebot des Arbeitnehmers ist dann regelmäßig nicht erforderlich.
Das wirtschaftliche Risiko besteht aus der Vergütung, die bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geschuldet gewesen wäre – einschließlich regelmäßig anfallender Entgeltbestandteile, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
Während laufender Kündigungsfrist und nach dem Kündigungstermin unterscheiden
Für Arbeitgeber ist eine wichtige Trennung nötig: Wird ein Arbeitnehmer während einer noch laufenden Kündigungsfrist einseitig freigestellt, besteht das Arbeitsverhältnis unstreitig weiter. Nach Ablauf des vorgesehenen Beendigungszeitpunkts geht es bei einer unwirksamen Kündigung um Annahmeverzug wegen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses.
Diese Phasen können bei der Frage des anderweitigen Verdienstes unterschiedlich bewertet werden.
Aktuelle BAG-Linie: Freistellung während der Kündigungsfrist
Das Bundesarbeitsgericht hat am 12. Februar 2025 entschieden, dass ein ordentlich gekündigter und vom Arbeitgeber freigestellter Arbeitnehmer in der Regel nicht schon deshalb böswillig anderweitigen Verdienst unterlässt, weil er vor Ablauf der Kündigungsfrist keine neue Beschäftigung aufnimmt. Siehe BAG 5 AZR 127/24.
Für Arbeitgeber bedeutet das: Eine einseitige Freistellung ist kein verlässliches Instrument, um anschließend fiktiven Zwischenverdienst für die Kündigungsfrist anzurechnen.
Nach dem Kündigungstermin: Zwischenverdienst kann relevant werden
§ 615 Satz 2 BGB und bei Kündigungsschutzkonstellationen § 11 KSchG sehen Anrechnungsmöglichkeiten vor. Anzurechnen sein können insbesondere tatsächlich erzielter anderweitiger Verdienst und Verdienst, den der Arbeitnehmer böswillig zu erwerben unterlassen hat.
„Böswillig“ bedeutet mehr als Fahrlässigkeit. Nach der BAG-Rechtsprechung muss der Arbeitnehmer trotz Kenntnis der Umstände vorsätzlich untätig bleiben, eine zumutbare Beschäftigung nicht aufnehmen oder deren Zustandekommen bewusst verhindern.
BAG 5 AZR 273/24: konkrete Tatsachen statt allgemeiner Arbeitsmarktbehauptungen
In BAG 15.01.2025 – 5 AZR 273/24 hat das Bundesarbeitsgericht die Anforderungen an die Darlegung des böswillig unterlassenen Verdienstes weiter konkretisiert. Allgemeine Hinweise auf einen guten Arbeitsmarkt oder statistisch vorhandene Stellen ersetzen nicht ohne Weiteres konkrete Tatsachen zu realistischen und zumutbaren Beschäftigungsmöglichkeiten.
Gleichzeitig kann es für die Bewertung relevant sein, ob ein Arbeitnehmer sich arbeitsuchend meldet, Vermittlungsvorschlägen nachgeht und realistische eigene Beschäftigungsmöglichkeiten bewusst ignoriert.
Arbeitgeber dürfen passende Stellenangebote übermitteln
Die BAG-Rechtsprechung lässt es zu, dass Arbeitgeber dem gekündigten Arbeitnehmer konkrete, geeignete Stellenangebote aus öffentlichen Jobportalen übermitteln. Das kann später helfen, eine tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit und die Kenntnis des Arbeitnehmers hiervon darzulegen.
Die Angebote sollten aber ernsthaft passen: Tätigkeit, Qualifikation, Arbeitsort, Vergütung und sonstige Zumutbarkeitskriterien müssen berücksichtigt werden. Eine Masse offensichtlich unpassender Links schafft wenig Beweiswert.
Weiterbeschäftigungsangebot kann das Risiko beeinflussen
Je nach Prozesslage kann ein ernsthaftes Angebot vertragsgemäßer Weiterbeschäftigung Annahmeverzug vermeiden oder beenden. Das Angebot muss tatsächlich erfüllbar und zumutbar sein. Ein bloß taktisches Angebot, das vom Arbeitsvertrag nicht gedeckt ist oder unzumutbare Bedingungen enthält, genügt nicht.
Hier besteht eine direkte Verbindung zum Weisungsrecht des Arbeitgebers.
Freistellung sorgfältig formulieren
Widerrufliche oder unwiderrufliche Freistellung, Urlaubsanrechnung, Zeitguthaben und anderweitiger Verdienst müssen sauber voneinander getrennt werden. Eine schlecht formulierte Freistellung kann zusätzlich Streit über Urlaub oder Vergütung erzeugen.
Vertiefend: Freistellung nach Kündigung.
Arbeitgeber sollten das Risiko monatlich rechnen
Ein Kündigungsschutzprozess kann lange dauern. Deshalb sollte nicht nur die mögliche Abfindung betrachtet werden. Sinnvoll ist eine laufende Annahmeverzugsrechnung:
- Monatliche Bruttovergütung und regelmäßige Entgeltbestandteile.
- Voraussichtliche Prozessdauer.
- Bereits gezahlte Vergütung.
- Bekannter Zwischenverdienst.
- Übergegangene Ansprüche auf Sozialleistungsträger.
- Mögliche konkrete anderweitige Beschäftigungsangebote.
Diese Rechnung kann die wirtschaftliche Bewertung eines Vergleichs erheblich verändern.
Dokumentationsstrategie
- Kündigungsrisiko bereits vor Ausspruch bewerten.
- Freistellung nicht reflexartig aussprechen.
- Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten prüfen und dokumentieren.
- Konkrete passende Stellenangebote beweissicher sammeln.
- Übermittlung an den Arbeitnehmer dokumentieren.
- Prozessual zulässige Auskunft zu Zwischenverdienst verfolgen.
- Annahmeverzugsrisiko monatlich aktualisieren.
- Vergleichsangebote auf Gesamtrisiko statt nur Abfindung stützen.
Passend dazu: Kündigung aus Arbeitgebersicht und der Arbeitsrecht-Hub.
Praxisfazit: Annahmeverzug lässt sich nicht durch pauschale Stellenlisten oder eine Freistellung „wegorganisieren“. Die stärkste Arbeitgeberposition entsteht durch eine möglichst belastbare Kündigung, eine laufende Risikorechnung und konkrete, beweisbare Beschäftigungsalternativen.
Allgemeine Information, keine Rechtsberatung im Einzelfall.
