Was ist eine Festhaltenserklärung?
Die Festhaltenserklärung ist eine schriftliche Erklärung des Leiharbeitnehmers, mit der er gegenüber dem Verleiher oder Entleiher erklärt, dass er trotz eines gesetzlich relevanten Verstoßes am Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhalten möchte.
Sie ist in § 9 AÜG geregelt und soll verhindern, dass der Arbeitsvertrag gegen den Willen des Leiharbeitnehmers automatisch unwirksam wird.
In welchen Fällen kann eine Festhaltenserklärung relevant werden?
§ 9 AÜG nennt im Kern drei Konstellationen:
- Der Verleiher hat nicht die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.
- Die Arbeitnehmerüberlassung wurde entgegen den gesetzlichen Vorgaben nicht ausdrücklich als solche bezeichnet oder der Leiharbeitnehmer wurde nicht korrekt konkretisiert.
- Die zulässige Überlassungshöchstdauer wurde überschritten.
In diesen Fällen kann der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer grundsätzlich unwirksam werden. Durch eine wirksame Festhaltenserklärung kann der Arbeitnehmer erklären, dass er dennoch am Vertrag mit dem Verleiher festhalten will.
Welche Frist gilt?
Die Festhaltenserklärung muss innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Monatsfrist abgegeben werden. Bei Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer beginnt diese Frist mit dem Zeitpunkt der Überschreitung.
Wichtig ist: Eine Festhaltenserklärung, die schon vor Beginn dieser gesetzlichen Frist abgegeben wird, ist unwirksam.
Muss ich persönlich zur Agentur für Arbeit?
Ja. § 9 Absatz 2 AÜG schreibt ausdrücklich vor, dass der Leiharbeitnehmer die Erklärung vor ihrer Abgabe persönlich bei einer Agentur für Arbeit vorlegen muss.
Die Agentur versieht die Erklärung mit dem Datum der Vorlage und bestätigt, dass die Identität des persönlich erschienenen Leiharbeitnehmers festgestellt wurde.
Die Bundesagentur entscheidet dabei nicht darüber, ob die Erklärung arbeitsrechtlich sinnvoll ist oder ob tatsächlich alle Voraussetzungen für ihre Wirksamkeit vorliegen. Ihre Aufgabe ist im Wesentlichen die Identitäts- und Datumsbestätigung.
Was passiert danach?
Nach der persönlichen Vorlage bei der Agentur für Arbeit muss die Erklärung dem Verleiher oder Entleiher zugehen.
Das Gesetz verlangt, dass dies spätestens am dritten Tag nach der Vorlage bei der Agentur für Arbeit geschieht. Für die rechtzeitige Übermittlung ist der Leiharbeitnehmer selbst verantwortlich.
- Erklärung schriftlich vorbereiten
- persönlich bei einer Agentur für Arbeit vorlegen
- Identität und Vorlagedatum bestätigen lassen
- spätestens am dritten Tag an Verleiher oder Entleiher übermitteln
Legalisiert die Festhaltenserklärung eine unzulässige Überlassung?
Nein. Das ist einer der wichtigsten Punkte.
Die Bundesagentur stellt in ihren Fachlichen Weisungen ausdrücklich klar, dass die Festhaltenserklärung nur zivilrechtliche Folgen für den Arbeitsvertrag hat. Eine rechtswidrige Arbeitnehmerüberlassung wird dadurch weder rückwirkend noch für die Zukunft legal.
Verstöße gegen das AÜG können daher trotz Festhaltenserklärung weiterhin als Ordnungswidrigkeit verfolgt werden oder erlaubnisrechtliche Konsequenzen für den Verleiher haben.
Darf der Einsatz danach einfach unverändert weiterlaufen?
Nein. Wird die rechtswidrige Überlassung nach der Festhaltenserklärung unverändert fortgesetzt, kann erneut die gesetzliche Unwirksamkeitsfolge eintreten.
Das Gesetz stellt außerdem klar, dass eine weitere Festhaltenserklärung für denselben Sachverhalt unwirksam ist. Die Erklärung ist also kein Instrument, um einen dauerhaft unzulässigen Einsatz immer wieder zu verlängern.
Was hat die Festhaltenserklärung mit der 18-Monats-Grenze zu tun?
Eine typische Konstellation ist die Überschreitung der zulässigen Überlassungshöchstdauer. Wird ein Leiharbeitnehmer länger eingesetzt, als gesetzlich oder aufgrund einer zulässigen tariflichen Abweichung erlaubt ist, kann § 9 Absatz 1 Nummer 1b AÜG greifen.
Wie die 18-Monats-Regel funktioniert und wann frühere Einsätze mitzählen, erklären wir ausführlich im Beitrag „18 Monate Zeitarbeit beim selben Kunden: Wann beginnt die Frist neu?“.
Was bedeutet fehlende Offenlegung oder Konkretisierung?
Arbeitnehmerüberlassung muss vor Beginn des Einsatzes ausdrücklich als solche bezeichnet werden. Außerdem muss die Person des Leiharbeitnehmers konkretisiert werden.
Wird ein Vertrag beispielsweise formal als Werk- oder Dienstvertrag bezeichnet, obwohl tatsächlich Arbeitnehmerüberlassung stattfindet, können erhebliche rechtliche Folgen entstehen. Die Festhaltenserklärung kann in bestimmten Fällen verhindern, dass der Arbeitsvertrag zum Verleiher gegen den Willen des Beschäftigten unwirksam wird.
Entsteht sonst automatisch ein Arbeitsverhältnis mit dem Kunden?
In den von § 9 AÜG erfassten Fällen können die gesetzlichen Folgen des § 10 AÜG dazu führen, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen gilt.
Ob dies im konkreten Fall tatsächlich eintritt, hängt von den Umständen und der Art des AÜG-Verstoßes ab. Bei einem echten Fall sollte deshalb arbeitsrechtlicher Rat eingeholt werden.
Kann der Arbeitgeber die Erklärung für den Mitarbeiter vorbereiten?
Ein Arbeitgeber kann organisatorisch auf die gesetzliche Möglichkeit hinweisen. Entscheidend ist aber, dass die Festhaltenserklärung eine eigene Willenserklärung des Leiharbeitnehmers ist.
Sie kann nicht wirksam durch den Verleiher oder Entleiher stellvertretend abgegeben werden. Auch die persönliche Vorlage bei der Agentur für Arbeit lässt sich nicht durch ein vorab unterschriebenes Standardformular ersetzen.
Was sollten Beschäftigte bei einem solchen Fall tun?
Wenn der Verdacht besteht, dass ein Einsatz ohne erforderliche Erlaubnis, ohne korrekte Offenlegung oder über die zulässige Höchstdauer hinaus erfolgt ist, sollte der Sachverhalt schnell geprüft werden.
Wegen der kurzen gesetzlichen Fristen ist es sinnvoll, Einsatzdaten, Arbeitsvertrag, Informationen zum Kunden und gegebenenfalls frühere Einsatzzeiten bereitzuhalten. Bei Unsicherheit sollte arbeitsrechtliche Beratung eingeholt werden.
Fazit: Die Festhaltenserklärung schützt den Arbeitsvertrag – nicht den Rechtsverstoß
Die Festhaltenserklärung gibt dem Leiharbeitnehmer die Möglichkeit, in bestimmten AÜG-Verstoßfällen am Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festzuhalten.
Sie ist aber kein Freibrief für eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung. Die gesetzlichen Fristen, die persönliche Vorlage bei der Agentur für Arbeit und die rechtzeitige Übermittlung an Verleiher oder Entleiher müssen exakt eingehalten werden.
